Embargos infringentes e a aula do professor José Afonso da Silva

Esta semana será decisiva no Supremo Tribunal Federal sobre a ação penal 470 (Mensalão). O recurso de embargos infringentes terá o voto decisivo no plenário do STF, atrasado propositadamente por Joaquim Barbosa em manobra percebida e apontada por toda a imprensa.

A questão do recurso foi popularizada e estigmatizada de uma forma vesga como se a aprovação dos embargos reproduzisse absolvição dos réus, e a rejeição importasse em condenação.

O jornal “Folha de São Paulo” publicou no domingo, 15.9.13, dois artigos antagônicos. Em tudo. O primeiro, de um procurador da república Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, “Revogações tácitas e privilégios explícitos”, em que se percebe uma preocupação com o fenômeno processual, bastante divorciada de fatores constitucionais maiores como “defesa” em processo penal e “liberdade”.

Mas o jornal se salva quando ouve ninguém menos que o professor José Afonso da Silva. Na contramão do espírito rígido, privilegiando os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da defesa e da liberdade – fatores maiores que devem estar presentes em qualquer interpretação jurídica ligada ao assunto, está a aula de direito constitucional do professor com seus 88 anos de idade. A clareza e a simplicidade dos argumentos cultos e ligados à história mostram que os Embargos Infringentes devem ser aceitos no Supremo, mesmo que possam não gerar alteração substancial do julgamento.

A sociedade brasileira não pode ser forjada sobre o denuncismo, o penitenciarismo, sintomas decadentes de uma sociedade perversa e obscurantista – e efetivamente não é-. Todas as Constituições modernas do mundo, inclusive a brasileira de 1988, privilegiam a liberdade, a defesa no processo penal e a dignidade da pessoa humana. Somente aí pode se situar o moderno e o saudável para a construção de um país valoroso. OG.

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Prof. José Afonso da Silva

Questão de direito

Por José Afonso da Silva*

O processo da ação penal 470 (mensalão) é complexo e controvertido, dada a quantidade e qualidade das pessoas envolvidas. Sua forte carga política produz visões emotivas e até apaixonadas, incompatíveis com um juízo de valor objetivo. Difícil saber se as condenações foram justas, quando não se tem acesso aos autos do processo.

Por isso, só entro nesse cipoal agora porque se trata apenas de questão de direito, quanto a saber se cabem ou não embargos infringentes. Um pouco de história pode ajudar solucionar a dúvida.

A Constituição de 1969 dava competência ao Supremo Tribunal Federal para regular, em seu regimento interno, o processo e julgamento dos feitos de sua competência originária, o que ele fez no seu título IX, incluindo os embargos infringentes, quando existirem, no mínimo, quatro votos divergentes (art. 333, parágrafo único).

A Constituição de 1988 não repetiu essa competência, daí a dúvida se assim mesmo ela recepcionou aqueles dispositivos do regimento. O próprio Supremo admitiu essa recepção, pois continuou a aplicar aqueles dispositivos regimentais.

A fundamentação é simples. A Constituição dá ao Supremo a competência originária para processar e julgar infrações penais de certos agentes políticos (art. 102, I, b e c). Quem dá os fins dá os meios, tal a teoria dos poderes implícitos. Os meios à disposição eram as regras do regimento interno, até que viesse uma lei disciplinando a matéria.

Aí é que entra a lei nº 8.038/1990, que disciplinou os processos de competência originária do Supremo, entre os quais o da ação penal originária. Daí a controvérsia sobre se essa lei revogou ou não a previsão regimental dos embargos infringentes. Expressamente não revogou, porque lei revoga lei, não normas infra legais, como as de um regimento. A questão se resolve pela relação de compatibilidade.

Há quem entenda que não há compatibilidade porque não cabe ao regimento disciplinar matéria processual, quando não previsto expressamente na Constituição. É certo. Mas aquela lei não regulou inteiramente o processo da ação penal originária. Só o fez até a instrução, finda a qual o Tribunal procederá ao julgamento, “na forma determinada pelo regimento interno” (artigo 12). Logo, se entre essas “formas” está a previsão dos embargos infringentes, não há como entendê-los extintos, porque, por essa remissão, eles se tornaram reconhecidos e assumidos pela própria lei.

Além do mais, a embasar esse entendimento existe o princípio da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV).

A aceitação dos embargos infringentes pode gerar mudança do resultado do julgamento de algum dos crimes, especialmente tendo em vista a presença de dois novos ministros. Não parece possível a absolvição total, porque os embargos se atêm às divergências que são parciais. Poderá haver diminuição de pena. Contudo, o fato de ministros admirem os embargos não significa necessariamente que os julgarão procedentes com alteração do mérito das condenações.

Enfim, a questão ainda não está resolvida, porque falta o voto de Celso de Mello, grande ministro, sério e competente. Sua história tende à aceitação dos embargos, pois sempre defendeu as garantias dos acusados. Seu voto, qualquer que seja, terá grande repercussão política. Ele sabe disso, mas não teme.

* JOSÉ AFONSO DA SILVA, 88, constitucionalista, é professor aposentado da Faculdade de Direito da USP. Foi secretário da Segurança Pública (governo Mário Covas). É autor de “Curso de Direito Constitucional Positivo” e “Aplicabilidade das Normas Constitucionais”

Publicado originalmente na Folha.

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Categorias:Direito e justiça

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